发生转继承后，是否还存在代位继承?

（2017）第13号（2017年3月28日答复）

>>>问题：张三、李四夫妇有3个子女，张甲、张乙和张丙。张丙和王五生有儿子张丁，2003年张丙和王五离婚，张丁由其父张丙抚养。2005年8月，张丙因意外死亡，遗有财产若干。张丙死亡后，张丁随祖父母张三、李四生活；2007年张三死亡，但张丙的遗产迄今未分割。现当事人就张丙的遗产继承申办继承公证。

>>>请问：发生转继承后，是否还存在代位继承？

>>>答复：

一、本案中，因张丙的死亡而发生第一次继承。因张丙生前未立有遗嘱和遗赠扶养协议，故其遗产应按法定继承处理。按照《继承法》第10条规定的法定继承的原则，继承开始后，在被继承人既有第一顺序继承人、又有第二顺序继承人情况下，应由第一顺序继承人继承。张丙的第一顺序法定继承人包括其子张丁，其父张三和母李四，故张丙的遗产应由他们三人依法继承。

二、张丙的遗产未分割之前，张三作为张丙的继承人在其之后死亡，因张三生前未表示放弃继承张丙的遗产，故，由张三的死亡发生第二次继承，其中会涉及转继承与代位继承的问题，具体包括：

首先，关于转继承的概念。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”的规定，此次继承是为转继承。转继承情况下，实际可发生什么性质的继承关系，应依被转继承人生前是否留有遗嘱而定，即被转继承人有遗嘱的，其遗嘱继承人是转继承下的合法继承人；没有遗嘱的，其法定继承人是转继承下的合法继承人。本案被转继承人张三生前未立有遗嘱和遗赠扶养协议，其法定继承人是其合法继承人。

其次，关于转继承的客体问题。按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条所表达的观点，在发生转继承情况下，转继承的客体是被转继承人的继承选择权利。同时，考察国外的继承立法例可以发现，国外虽然没有转继承这个概念，但有些国家继承法关于接受继承的权利和放弃继承的权利中规定的情形与转继承有些相近。如《法国民法典》第781条规定：”如应当继承遗产的人死亡，死前并未明示或默认放弃或接受遗产，该人的继承人得以其名义接受或放弃之。”《日本民法典》第916条规定：”继承人未表示承认或放弃而死亡时，自其继承人知悉自己有继承开始事起计算。”从这些国家立法的规定来看，转继承都是对继承权利的规定，而不是对遗产本身的取舍。”

更进一步来说，转继承的客体是继承决定权，属于形成权，即明确接受或放弃继承的权利，属继承既得权范畴。其客体既不是继承期待权，也不是已经归属于转继承人的财产权利和财产义务，这是转继承的一个显著特点。因此，被转继承人的法定继承人取得的不是财产所有权，所以，应由被转继承人继承的遗产并不因被转继承人和转继承人之间的配偶身份关系而发生所有权的共有关系，既不能将被转继承人应继承的遗产作为其已取得所有权的财产而认定为夫妻共有财产，也不能认定其中一半属配偶另一方、另一半是本人遗产而按法定继承处理。

需要指出的是，《中华人民共和国物权法》第29条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，该条所说的情形是已经通过继承的方式客观上实际取得物权时的物权效力起始认定标准，并不能简单的理解为继承开始后继承人已经实际获得物权并可处分。继承开始后，继承人之间对于遗产即刻自动享有由法律拟制的共同继承状态，即所有继承人依法享有共同管理和共同享有遗产的权利，但是对于每一位继承人个体而言，此时并不因此获得独立的、确定的遗产支配（处分）权利，在该状态下无权单独确认继承份额或处分遗产，遗产的占有、使用、收益和处分的权能处于整体共有共享。继承开始后，并不能理解为每一位继承人已经实际取得归属于其名下的物权，只有待全体继承人明确表达继承或放弃的意思之后，物权变动的不确定状态消除后，每一位继承人才能实际取得物权。对于放弃继承的继承人，其放弃的意思表示追溯至继承开始，视为继承开始时就不享有物权；对于表示继承的继承人，其取得物权的效力追溯至继承开始，自继承开始时发生效力。

三、法定继承制度中包括代位继承的原则，而不论法定继承是发生在直接继承还是转继承之中。有观点认为，转继承中不存在代位继承，理由是：根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条和关于转继承客体的通说，转继承的客体是继承遗产的权利，而遗产所有权必须在财产分割之后才能取得，如果被转继承人在遗产分割前就已经死亡，其实际上是没有取得遗产的所有权，那么根据我国《继承法》第十一条规定：“代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”，所以，转继承中是不存在代位继承的。我们认为，该观点过于机械的理解继承法条文，不仅忽略了社会生活的实际状况和民众对遗产继承的普适认识，也未体会到继承法保护私有财产和有利于遗产有效利用的立法精神。以法条的推论就否定转继承中的代位继承的做法，会在处理继承案件法律适用过程中推出部分遗产无主需要收归国有的情形，排斥被继承人的晚辈直系血亲继承遗产，如此结果明显和我国遗产向后辈流转的普遍认识和家庭伦理观念相悖，不仅不利于减少遗产纠纷，而且严重影响构建和谐的家庭伦理关系，实不可取。

所以，转继承按照法定继承处理的，同时要考虑代位继承事实的存在及代位继承权的实现问题。本案中，张丁的父亲张丙是张三之亲子，又先于张三死亡，张丙死亡时就发生有代位继承的事实。故在确定张三的法定继承人中，除了其配偶李四及其子女张甲、张乙以外，还应包括其先故之子张丙的儿子张丁。不能因为要分割的张三的遗产是张三继承其子张丙的，而否定张丁的代位继承权及其实现。